Die Bedeutung einer Due Diligence

Corina Ingold-Berger, Rechtsanwältin

Immer wieder hört man: Vor dem Kauf eines Unternehmens oder eines Immobilienpakets sollte eine Due Diligence durchgeführt werden. Doch was bedeutet das genau und weshalb kann eine Due Diligence grosse Wichtigkeit haben?

Der Begriff der Due Diligence

Due Diligence bedeutet eigentlich nichts anderes als «gebührende Sorgfalt». Mit Blick auf den Kauf eines Unternehmens oder eines Immobilienpaktes bedeutet Due Diligence eine sorgfältige Prüfung und Analyse des Unternehmens oder des Immobilienpaktes, insbesondere im Hinblick auf dessen wirtschaftlichen, rechtlichen, steuerlichen und finanziellen Verhältnisse. Die Due Diligence wird typischerweise durch den Käufer vorgenommen (in Einzelfällen kann aber auch durch den Verkäufer eine Due Diligence gemacht werden, sog. Vendor Due Diligence).

Mit der Due Diligence wird das Unternehmen oder Immobilienpaket anhand der Unternehmensunterlagen sowie weiteren Informationsquellen überprüft. Dabei werden neben den betriebswirtschaftlichen typischerweise auch rechtliche und steuerliche Aspekte geprüft.

Wesentliche Aspekte der rechtlichen Due Diligence beim Unternehmenskauf

Bei einer rechtlichen Due Diligence im Hinblick auf einen Unternehmenskauf werden zunächst die organisationsrechtlichen Belange geprüft. Dabei wird bei einem Aktienkauf bspw. geprüft, ob die Satzungen (Statuten) den heutigen Standards entsprechen sowie, ob die Aktien jeweils rechtsgültig übertragen und das Aktienbuch korrekt nachgeführt wurden. Gerade betreffend die Dokumentation der Aktienübertragungen bestehen in der Praxis oftmals Lücken, was für die Käufer ein grosses Risiko darstellen kann. Weiter wird bspw. auch überprüft, ob die Aktienübertragung statutarisch (Vinkulierung) oder vertraglich (Aktionärbindungsvertrag) eingeschränkt ist, d.h. ob ein Erwerb überhaupt ohne weitere Zustimmungen möglich ist.

Ebenfalls zu prüfen sind die Anstellungsverhältnisse. Dabei interessiert aus Käufersicht insbesondere, ob mit den Angestellten praxisübliche schriftliche Arbeitsverträge abgeschlossen sind und ob betreffend die bestehenden Arbeitsverhältnisse Besonderheiten vorliegen. Kritisch sind beispielsweise hohe Überstunden- und Ferienguthaben, extrem lange Kündigungsfristen sowie Bonusregelungen, bei denen unklar ist, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat oder nicht.

Neben den Verträgen mit den Angestellten sind jeweils auch die weiteren wesentlichen Verträge zu prüfen. Darunter fallen bspw. Verträge mit Kunden und Lieferanten, Mietverträge etc. Zu guter Letzt sollte je nach Geschäftsbereich auch geprüft werden, ob die anwendbaren öffentlich-rechtlichen Regulatorien (Wettbewerbsrecht, Börsenrecht etc.) eingehalten werden. Ausserdem ist zu klären, ob Rechtsstreitigkeiten hängig oder zu erwarten sind.

Wesentliche Aspekte der rechtlichen Due Diligence beim Kauf eines Liegenschaftspakets

Bei einer rechtlichen Due Diligence im Hinblick auf den Kauf eines Immobilienpakets werden zunächst anhand des Grundbuchauszugs die dinglichen Rechte an den Grundstücken überprüft. Dazu gehören einerseits die Eigentumsverhältnisse, anderseits die Dienstbarkeiten. Ebenso werden die im Grundbuch eingetragenen Vor- und Anmerkungen geprüft (bspw. bei Stockwerkeigentum entsprechende Nutzungs- und Verwaltungsordnung oder bei vermieteten Gebäuden u.U. vorgemerkte Mietverträge). Auch angeschaut werden die eingetragenen Pfandrechte, dabei wird namentlich geprüft, ob gesetzliche Pfandrechte (wie bspw. Bauhandwerkerpfandrechte) eingetragen sind.

Anschliessend werden die die Grundstücke betreffenden Verträge geprüft. Im Fokus stehen dabei bspw. Mietverträge, wobei der Inhalt und Umfang der Prüfung u.U. davon abhängt, ob die Mietverhältnisse übernommen oder gekündigt werden sollen. Im zweiten Fall steht eine Prüfung der Kündigungsmodalitäten im Vordergrund. Weitere zu prüfende Verträge sind bspw. Versicherungsverträge sowie Verwaltungsverträge. Auch sollte geprüft werden, ob vertragliche oder gesetzliche Vorkaufs- oder Kaufsrechte bestehen.

Neben den vertraglichen Aspekten ist auch die öffentlich-rechtliche Situation zu prüfen. Namentlich ist zu klären, in welcher Zone die Grundstücke liegen und ob die erstellten Bauten über die notwendigen Bewilligungen verfügen. Weitere öffentlich-rechtliche Aspekte sind je nach Umfang der Due Diligence bspw. Altlasten, Naturgefahren, Erschliessung, Bauinventar etc. Diesbezüglich ist eine Konsultation des Katasters der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen (OEREB) dienlich.

Erkenntnisse aus der Due Diligence

Ziel einer Due Diligence ist es, möglichst viele Informationen über die Chancen und Risiken, die mit dem möglichen Kauf verbunden sind, zu gewinnen und so den Kaufentscheid zu erleichtern.

Ist der Entscheid für den Kauf gefallen, so können die Erkenntnisse der Due Diligence weiter Einfluss haben, namentlich auf die Kaufpreisverhandlungen sowie die Ausgestaltung des Vertrags. In vielen Fällen kann Risiken, die die Due Diligence aufgezeigt hat, durch entsprechende Vertragsklauseln Rechnung getragen werden.

Darüber hinaus kann eine Due Diligence aber auch zu einer Haftungsbeschränkung für den Verkäufer führen. Die nach durchgeführter Due Diligence erarbeiteten Verträge werden oftmals eine Klausel enthalten, wonach die Haftung des Verkäufers ausgeschlossen ist für Aspekte, die im Rahmen der Due Diligence offengelegt wurden und von denen der Käufer somit Kenntnis hatte (resp. zumindest haben sollte).

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